Rechtszekerheid draait niet om individuele belangen

We leven in een tijd waarin bijna alles en iedereen vrijwel altijd en overal recht op heeft – of denkt te hebben. Maar, betoogt filosoof Bart van der Sloot, door die subjectieve benadering van het recht missen we de grotere belangen die op crisismomenten spelen. Machtsmisbruik door de overheid, om maar iets te noemen. "Rechtszekerheid draait niet om het beschermen van concrete belangen van individuen, maar om zeker te weten dat de overheid zijn macht niet arbitrair inzet."

In onzekere tijden hebben mensen behoefte aan houvast. Die hopen ze te vinden in zichzelf, bij anderen, bij de overheid, maar ook in het recht. Toch schuilt er achter onze zoektocht naar houvast in het recht een bedenkelijke paradox, betoogt filosoof Bart van der Sloot. Wat hem betreft zouden we prima afkunnen met wat minder recht. "Juist wanneer iedereen zijn eigen individuele recht claimt en voor zijn eigen individuele belang opkomt, ontbreekt het ons aan rechtszekerheid."

En eigenlijk gaat het daar al mis. Want begrijpen we wel voldoende wat er met een begrip als 'rechtszekerheid' wordt bedoeld? Van der Sloot: "Rechtszekerheid draait niet zozeer om het beschermen van concrete belangen van individuen, maar meer om te voorkomen dat de overheid haar macht arbitrair inzet."

Juist om dat laatste maakt Van der Sloot zich steeds meer zorgen. Tijdens de coronacrisis is de rechtsstaat volgens hem onder druk komen te staan. "Dat zie je goed terug in hoe onze regering onlangs nog het staatsnoodrecht heeft proberen in te zetten. Het is hoogst dubieus of dat wel helemaal legitiem was."

Is die angst voor misbruik op dit moment terecht wat jou betreft?

"Oorspronkelijk was het staatsnoodrecht bedoeld om, zodra een vijandelijk leger je aanvalt, de rechtsorde tijdelijk buiten werking te stellen om je zo beter te kunnen verdedigen. Juist door de rechtsorde tijdenlijk buiten werking te stellen kon die worden beschermd. In de Tweede Wereldoorlog is het staatsnoodrecht misbruikt door het nazi-regime om zo de macht naar zich toe te trekken, iets wat historisch gezien vaker is voorgekomen en wat ook nu nog gebeurt onder dictatoriale regimes.

In Nederland is dat gevaar er niet of nauwelijks, maar je ziet wel dat er de laatste decennia steeds meer momenten zijn geweest waarop het noodrecht wordt ingezet. Dat gebeurt steeds sneller en voor langere perioden, soms zelfs jaren, terwijl het noodrecht is bedoeld voor een acute dreiging. Het probleem in Nederland is niet zozeer de uitvoerende macht (de regering, red.), maar met name de wetgevende macht (het parlement, red.). Die zegt iedere keer zodra er een gevaar dreigt – de terroristische dreiging na 9/11, de economische crisis van 2008, of de coronacrisis van nu – tegen de uitvoerende macht: doe maar alles wat je denkt dat nodig is.

Vervolgens worden er wetten aangenomen die heel breed zijn en nauwelijks beperkingen stellen aan hoe die ruime bevoegdheden worden ingezet. Na 9/11 werden er bijvoorbeeld allemaal wetten aangenomen waarvan je je sterk kon afvragen of die helemaal legitiem waren. Er werden rechtszaken over gevoerd, maar rechters hebben die maatregelen veelal in stand gehouden. Pas tien jaar later werd er gezegd: eigenlijk ging dat wel een beetje ver. Dat zou ook zo met de coronanoodmaatregelen kunnen gaan."

Tekst gaat door onder de foto

Daan Roovers, Annelien De Dijn, Clairy Polak, Bart van der Sloot en Ingrid Leijten spreken in Het Filosofisch Kwintet met elkaar over of en hoe het recht zekerheid en houvast kan bieden in tijden van crisis.

Waar komt dat volgens jou door?

"Rechters staan onder druk om mee te gaan met tendensen in de samenleving. Dat merkte je al bij die rechtszaak over de avondklok. Daarvan heeft de eerste rechter juist gezegd: die avondklok is nu niet rechtmatig. Die uitspraak is vervolgens wel teruggedraaid, maar meer in het algemeen zijn rechters vaak meegaand met de overheid en doen zij vaak maar een marginale toets op of wat de overheid zegt wel klopt. Onder rechters leeft een grote terughoudendheid om het parlement terug te fluiten.

Of we in dat soort gevallen nog wat aan onze grondrechten hebben? Praktisch gezien weinig. Na 9/11 hadden ze daar eigenlijk pas achteraf weer wat aan. Te laat dus."

Moet je op dat soort momenten de afweging van de rechter dan niet gewoon vertrouwen?

"Zeker, maar in dat vertrouwen zit ook luiheid. Het is gewoon heel complex om inhoudelijk een punt helemaal na te lopen. Neem corona. Het is natuurlijk, laat dat duidelijk zijn, iets volstrekt anders dan een griepepidemie. Er gaan veel mensen aan dood en andere mensen hebben te kampen met chronische klachten. Dat gezegd hebbende: wat is precies de nood, hoe definieer je die nood? Is dat dat er mensen overlijden? Bij hoeveel doden noemen we iets een noodtoestand?

Maar daar blijft het niet bij. Waarom kunnen om deze doden te vermijden zoveel geld, vrijheden en rechtstatelijke beginselen aan de kant worden geschoven, maar voor andere maatschappelijke problemen, zoals obesitas niet? Waarom is er bijvoorbeeld zoveel aarzeling om een vettax in te voeren of een gezond schoolontbijt voor kinderen, dat qua gezondheidswinst op termijn mogelijk de winst van de coronamaatregelen kan overstijgen, terwijl die minder kosten en minder vrijheden beperken? Hoe helpen de noodmaatregelen nu precies aan het voorkomen van doden en zieken: zijn mondkapjes, de avondklok en het in de arm niezen bijvoorbeeld wel effectief? Zijn er geen andere, mindere ingrijpende maatregelen denkbaar? Doen de noodmaatregelen, zoals sommige medici zeggen, niet meer gezondheidsschade (denk aan middelenmisbruik, depressie en suïcidale gedachten, psychische problematiek, zorgmijding, uitgestelde zorg vanwege de beperkingen in ziekenhuizen, huiselijk geweld en minder beweging), dan de gezondheidswinst die de maatregelen opleveren? Staan de beperkende maatregelen die nu al anderhalf jaar duren en zeer ingrijpend zijn wel in verhouding met de te verwachten gezondheidswinst?

Dat zijn allemaal vragen die een rechter zich eigenlijk moet stellen voordat beperkingen op grondrechten goedgekeurd mogen worden. Maar je merkt al, je komt dan in een hele complexe discussie waar de rechter bijna nooit aan wil.

Dat zie je hier, maar dat zie je bijvoorbeeld ook in zaken over technologische systemen als mass surveillance, waarbij inlichtingendiensten hele steden kunnen aftappen. Als je daar de vraag stelt of dat effectief is in relatie tot terrorismebestrijding, zeggen veel experts – en daar behoor ik niet per se toe – dat dat helemaal niet werkt. Het speuren naar een terrorist onder de bevolking wordt vaak vergeleken met een zoektocht naar een speld in een hooiberg, waarbij je als overheid door zoveel data te verzamelen zelf de hooiberg alleen maar groter maakt. Ook hierbij willen rechters zich niet uitspreken over de vraag of mass suveillance überhaupt effectief is; daarmee blijft de vraag, of zulke grote inperkingen op grondrechten noodzakelijk zijn, onbeantwoord."

Tekst gaat door onder de banner

Dan gaat het over proportionaliteit, is dat wel een afweging die de rechter moet maken?

"Daar bestaat een discussie over binnen de juridische wereld. Traditionele juristen, zo ben ik zelf ook opgeleid, zeggen vaak dat het recht gaat om recht doen aan individuele rechtsconflicten. Als mijn belang is geschaad door een burger of door een staat, dan moet de rechter daarnaar kijken en over dat specifieke geval oordelen. Volgens die juristen moet de rechter niet over systemen beslissen, of over keuzes die erachter liggen. Daar gaat het recht niet over, maar de democratie.

Dan is er een andere groep juristen die zegt: een rechter moet niet een soort kruidenier in kleine zaakjes worden. Dat zie je bijvoorbeeld bij milieuzaken, waar een individu iedere keer kan zeggen dat het door fabrieksuitstoot wordt geraakt, maar waar deze juristen van zeggen dat het om het grotere systeem zou moeten gaan: het gevaar van klimaatverandering als zodanig. Of bij discriminatiezaken, waar individuen kunnen zeggen dat ze vanwege hun huidskleur zijn aangehouden, maar hoe bewijs je dat? Bovendien, zelfs als een individu in een specifiek geval in het gelijk wordt gesteld en schavergoeding krijgt, iets wat maar zelden voorkomt, dan blijven vaak de onderliggende problemen – milieuvervuiling, systemisch racisme, etc. – gewoon nog bestaan.

Bij nieuwe technologieën gaat het ook om systemen. Als een inlichtingendienst een hele stad monitort, kan ik daar als individu wel tegen optreden, maar ten eerste is dat hartstikke moeilijk en ten tweede is dat het punt niet. Het gaat om de vraag: mag dat zomaar? En zo ja, onder welke voorwaarden?

Bij de Urgenda-zaak heeft de rechter wel gekeken naar het systeem, waar vervolgens meteen heel veel verzet tegen kwam. Begrijpelijk ook, want gaat de rechter daarmee niet op de stoel van het parlement zitten? Je zou kunnen zeggen dat het eigenlijk aan het parlement is om dit soort grote systemische vragen op te lossen.

Tekst gaat door onder de foto

"Onder rechters leeft een grote terughoudendheid om het parlement terug te fluiten"

Filosoof Bart van der Sloot

Zelf zou ik zeggen: laat die rechter daar nu wel naar kijken. Bijvoorbeeld naar wat ik al zei over die effectiviteit. Als iets überhaupt niet effectief is, is er geen enkele reden om het te doen. Belangrijke beginselen van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens zijn noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit, dus of er bijvoorbeeld geen minder ingrijpende alternatieven aanwezig zijn. Daar moeten rechters dus eigenlijk altijd op beoordelen, terwijl ze daar nu juist terughoudend in zijn.

Maar vooropgesteld: dat zijn geen belangenafwegingen, dat zijn voorwaarden waar je aan zou moeten voldoen. Zodra een staat, een burger, of wie dan ook macht inzet, kijk je of die machtsinzet noodzakelijk, proportioneel en subsidiair is. Je komt helemaal niet aan een soort belangenafweging."

Wordt het recht niet vaak wel zo gepresenteerd?

"Inderdaad, omdat dat veel makkelijker is: individu A heeft belang A, individu B heeft belang B, we gaan dat een beetje balanceren en voilà. Wat daar vervolgens uitkomt is totaal niet te volgen, want een weging heeft pas zin als iets gewicht heeft. Het recht heeft geen gewicht, er is geen weegschaal waarop je een belang kan leggen, het is maar net wat je eraan toekent."

Hoe Vrouwe Justitia afgebeeld staat is dus eigenlijk verkeerd?

"Daar heb ik zelf grote moeite mee, maar daarmee behoor ik tot een minderheid. Ik snap de metafoor wel, maar het punt is juist: er is geen eenheid waarop je rechten of belangen kan wegen. Het utilitarisme doet dat. Die plaatst alles op één weegschaal en vraagt: doet het meer pijn of meer plezier? Dan kom je dus altijd op: wat weegt er nou zwaarder op die schaal?

Bij die benadering voel ik me niet comfortabel. Het recht is namelijk juist bedoeld als tegenwicht van het utilitarisme. Je kan niet zeggen dat als een meerderheid ergens belang bij heeft, een minderheid daar wel onder mag lijden, want dat weegt tegen elkaar op. Nee, daar komt nu juist het recht om de hoek kijken, daar is het precies voor bedoeld.

Als je de belangen van het individu tegenover het collectief legt, dan gaat het natuurlijk altijd naar de meerderheid toe. Bovendien is die benadering misleidend, omdat het een bepaalde objectiviteit suggereert die het nu juist niet in zich heeft. We doen net als bij echte gewichten alsof rechten kunnen worden gewogen en alsof rechters er een objectief oordeel over kunnen vellen. Maar rechters oordelen altijd subjectief, daarom weten we eigenlijk nooit van tevoren wat eruit komt en heb je dus geen rechtszekerheid.

Daar speelt ook mee dat rechters vaak alleen maar in, wat dan wordt genoemd, 'de omstandigheden van het geval oordelen,' waardoor je nooit weet hoe een volgende zaak zal worden beoordeeld, omdat de omstandigheden in dat volgende geval altijd weer anders zijn."

"Het geven van meer rechten lijkt de rechtszekerheid te vergroten, maar doet dus precies het omgekeerde"

Filosoof Bart van der Sloot

Hoe kunnen we dan toch houvast halen uit het recht?

"Gewoon minder recht als zodanig zou helpen. Nu doen we alsof bijna alles en iedereen altijd overal recht op heeft. Door die subjectivering van het recht – dus: ik heb mijn individuele recht om mijn individuele belang te verdedigen – mis je juist de grotere belangen die op crisismomenten spelen.

Bovendien creëer je een soort juridische oorlog van allen tegen allen; iedereen heeft overal recht op, wat onvermijdelijk leidt tot conflicten tussen die rechten die dan weer worden gebalanceerd en in specifieke gevallen tot een oplossing komen. Het geven van meer rechten lijkt de rechtszekerheid te vergroten, maar doet dus precies het omgekeerde."

Het Filosofisch Kwintet over Onzekerheid

Kijk aflevering 4: Biedt het Recht ons Houvast?

Bart van der Sloot praat bij Het Filosofisch Kwintet verder over wat burgers en staat van elkaar verwachten in onzekere tijden. Ook aan tafel: filosoof Daan Roovers, historicus Annelien De Dijn en rechtswetenschapper Ingrid Leijten.

Lees meer over de aflevering en kijk 'm nu hier terug