Wat betekent de vrijheid om te gaan en staan waar je wilt, als daarmee de bescherming van het menselijk leven in gevaar komt? Tijdens de coronacrisis ging het doorlopend over grondrechten. Ze kwamen onder druk te staan en kwamen met elkaar in botsing. “Maar als je al die grondrechten altijd ten volle wilt beschermen, functioneert niets meer,” waarschuwt rechtswetenschapper Ingrid Leijten.

Grondrechten en welke zekerheid die kunnen bieden (spoiler: niet zo veel als je misschien zou denken); dat is wel zo’n beetje het belangrijkste onderwerp waar Ingrid Leijten zich mee bezig houdt. Ze is universitair hoofddocent bij de afdeling Staats- en Bestuursrecht van de Universiteit Leiden en promoveerde op het terrein van fundamentele rechten. Daarnaast is ze in haar vrije tijd bedenker en presentator van de podcast Ons Goed Recht, over grondrechten. In Het Filosofisch Kwintet gaat Leijten in gesprek over de onzekerheid van het recht. 

“Je ziet dat in tijden van corona allerlei critici van maatregelen zich beroepen op grondrechten,” vertelt Leijten. “Denk aan mensen als Willem Engel over de avondklok. Het feit dat inbreuk wordt gemaakt op onze grondrechten is voor hem per definitie een reden om te zeggen dat iets niet door de beugel kan. Maar in werkelijkheid ligt het veel genuanceerder. Dat een grondrecht wordt beperkt, kan vanwege andere grondrechten zijn, of vanwege belangen die daarmee worden beschermd. Kort gezegd: het is best lastig om zekerheid te ontlenen aan het feit of iets al dan niet een grondrecht is. Dat alleen, zegt niet zoveel.” 

Niet alleen in de discussie rondom coronamaatregelen spelen grondrechten een belangrijke rol. Ook om onze aardbol te beschermen doen partijen steeds vaker een beroep op grondrechten, zoals het recht op leven. Ook van toekomstige generaties. “Je kunt je afvragen of we al onze pijlen moeten richten op individuele rechten bij het aanpakken van klimaatverandering, en of er geen sprake kan zijn van een bepaalde inflate van grondrechten. 

De interpretatie van die rechten evolueert, met als doel de bescherming ervan te vergroten of verbeteren. Maar er bestaat wel een risico dat grondrechtenclaims daardoor ook minder waard worden. Als vrijwel alles onder het bereik van grondrechten wordt geschaard, komen die steeds vaker in botsing. Wat is dan nog de bescherming die ze bieden, en ook: wordt het feit dat een grondrecht wordt beperkt, door de staat dan nog wel serieus genomen?"

Daan Roovers, Annelien De Dijn, Clairy Polak, Bart van der Sloot en Ingrid Leijten spreken in Het Filosofisch Kwintet met elkaar over of en hoe het recht zekerheid en houvast kan bieden in tijden van crisis.

Wie moet eigenlijk beslissen welk grondrecht boven een ander grondrecht gaat, als die met elkaar in botsing komen? 

“Dat is best ingewikkeld, zeker als het gaat om een zaak die zich niet afspeelt rondom de kern van zo’n grondrecht. Kijk bijvoorbeeld naar het grondrecht op bescherming van eigendom. Als je een huis hebt, dan is het vrij duidelijk. Dat is jouw eigendom, en daar moet de staat in principe vanaf blijven. Doet hij dat niet, heb je recht op compensatie, en die kun je ook bij de rechter afdwingen. Maar als een uitkering ook onder het eigendomsrecht wordt geschaard, wordt het een veel politieker verhaal. Wanneer is het beperken, korten of stopzetten van die uitkering legitiem? Dit kan een rechter niet altijd bepalen.

Ook de interpretatie van bijvoorbeeld het folterverbod is geëvolueerd. Toen dat werd vastgelegd, was vrij duidelijk dat daarmee werd bedoeld dat je niet onmenselijk mocht behandelen om bijvoorbeeld informatie uit iemand te krijgen. Maar nu wordt het verbod op onmenselijke behandeling steeds vaker ook in sociaal-economische zin uitgelegd. Geldt in dit kader bijvoorbeeld ook dat je zieke uitgeprocedeerde asielzoekers niet mag terugsturen naar een land met onvoldoende medische voorzieningen? Dit kan betekenen dat iemands bestaanszekerheid in het geding komt, en leiden tot een onmenselijke 'behandeling'. De randen van veel rechten worden opgerekt, en daarmee kom je sneller in politiek vaarwater. Een rechter kan dan niet altijd de keiharde zekerheid geven die je misschien wel verwacht bij grondrechten.” 

Dus dan moet ik naar de politiek. Hoe gaan die om met mijn grondrechten? 
Ingrid Leijten is universitair hoofddocent bij de afdeling Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. In 2015 promoveerde Leijten op fundamentele rechten.

Ingrid Leijten is universitair hoofddocent bij de afdeling Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. In 2015 promoveerde Leijten op fundamentele rechten.

“Je krijgt de indruk dat de politiek lastige vragen overlaat aan de rechter. Denk aan de Urgenda-zaak. Zolang de rechter niet zegt dat milieumaatregelen genomen moeten worden om mensenrechten te beschermen, speelt de politiek de slapende hond. Zij hoort het wel als er grondrechtelijk iets niet in orde is. 

Maar ik betoog in mijn werk dat die grondrechten prominent in beeld moeten zijn bij alle staatsmachten. Je verplicht je eraan als staat, dus ook als wetgever en bestuur. Als je het allemaal aan de rechter laat, kun je achteraf wel heel gemakkelijk zeggen dat de rechter op de stoel van de wetgever is gaan zitten. De overheid moet zelf veel pro-actiever zijn in grondrechtenbescherming. Dan zul je zien dat een rechter ook veel eerder geneigd is om te zeggen: 'Jullie hebben er goed over nagedacht, belangen afgewogen, en fundamentele belangen in ogenschouw genomen. Wie zijn wij dan als onverkozen rechters om daar een ander oordeel aan te verbinden'."

"Dat zie je ook bij alle maatregelen in het kader van corona. Het gaat om grondrechten, maar tegelijkertijd is er ook veel wetenschappelijke onzekerheid. Dan is het voor de politiek al heel moeilijk afwegen wat een proportionele inperking van grondrechten is, laat staan voor de niet democratisch gelegitimeerde rechter. Als een coronamaatregel bij een rechter komt, kan die zeggen dat zij het ook niet precies weet, maar dat zij wel een goed onderbouwde afweging met het oog op mensenrechten wil zien.  

Dit hangt ook weer samen met het uitdijen van die grondrechten. Als je een heel beperkte set aan duidelijk omlijnde grondrechten hebt, is het overzichtelijker en weet je beter wat je mag verwachten. Bij een moderne en ruimere opvatting van grondrechten staat de afweging in het individuele geval steeds centraal. En de vraag wie het beste in staat is om die te maken."

Eigenlijk zit de zekerheid dus besloten in de belangenafweging. Maar dat maakt het hele recht ook wel wat onzeker, toch? Je moet maar hopen dat die belangenafweging goed gaat.  

"Ja, maar die grondrechten zou nu eenmaal niet absoluut. Toen we de mensenrechten na de Tweede Wereldoorlog opschreven in verschillende mensenrechtenverdragen, bedoelden we met het recht op leven in eerste instantie dat de staat niet mag doden. Nu betekent het ook: gij zult klimaatmaatregelen nemen. Ook coronamaatregelen mogen op basis van dit recht worden verlangd, maar dit heeft dus wel tot gevolg dat andere vrijheidsrechten moeten worden beperkt, en dat je om een afweging van rechten en belangen niet heen kunt. En zo'n afweging kan inderdaad op verschillende manieren uitpakken."

Behoorlijk frustrerend dat het recht dus niet die zekerheid biedt. 

"Ik kan me goed voorstellen dat er veel frustratie is geweest bij burgers die denken dat ze een grondrecht hebben op bewegingsvrijheid. 'Hoezo is die avondklok dan toch toegestaan?!' Je moet dan dus snappen dat het gaat om die afweging, en dat grondrechten lang niet altijd ten volle kunnen worden beschermd. Dat is ingewikkeld, en soms ook niet zo gemakkelijk over te brengen."

Het Filosofisch Kwintet vlak voordat het gesprek over de zekerheid die het recht biedt, begon.

Schuilt er een risico in die onduidelijkheid? 

"Ik denk dat dat in ons land wel meevalt. Op een enkeling na, gaan we er in beginsel vanuit dat de staat en de regering het beste met ons voor hebben. Maar in landen waar de democratie minder floreert, kun je je voorstellen dat deze crisis wel goed uitkomt. Corona kan een dekmantel zijn voor regeringen die er baat bij hebben grondrechten, zoals het demonstratierecht, te beperken. Dat kan dan een slippery slope worden; als je een keer bent overgegaan tot vergaande beperkingen, gaat dat de volgende keer wellicht (nog) gemakkelijker. Terwijl je dus zou willen dat grondrechten hier duidelijke houvast bieden.

We hadden ons begin 2020 niet kunnen voorstellen in wat voor situatie we nu zitten, en hoe we omgaan met vergaande beperkingen. Daar zit ook wel een beetje het gevaar. We gaan daar best ver in mee, juist ook in een land als Nederland, waar we er niet direct iets achter zoeken. We moeten ons blijven afvragen of een beperking niet te ver gaat, en of de overheid zich die vraag ook stelt.

Datzelfde geldt bijvoorbeeld bij privacyvraagstukken. Het weerwoord van velen is dat ze niets te verbergen hebben, dus accepteren ze al die cookies maar. En toch wil je dat privacy-waakhonden en mensenrechtenclubs blijven zeggen: wat gebeurt er met die gegevens? Onze gegevens worden bijvoorbeeld gebruikt bij algoritmische besluitvorming, dat weer leidt tot uitkomsten waarvan we de onderliggende afweging niet kunnen nagaan. Wegen voordelen in bijvoorbeeld efficiëntie altijd op tegen de inbreuken op onze vrijheden? En hoe weten we zeker dat zo'n algoritme niet discrimineert?

Als juristen zich mengen in het debat over coronamaatregelen krijgen ze niet zelden kritiek. ‘We willen toch maatregelen, wat zeuren jullie nou over dat de wettelijke basis niet helemaal klopt.’ Maar die wettelijke basis is zó belangrijk. Daarmee geef je betekenis aan grondrechten, doordat het door ons gekozen parlement in het wetgevingsproces dan kan meepraten over hoe een bepaalde afweging moet uitpakken. En dus moet je als jurist echt hameren op het belang van die basis, ook als dat de efficiëntie verstoort."

Hoe houden we toch hoop als het gaat om grondrechten? 

"Het belangrijkste is vertrouwen. Wil je echt iets aan die grondrechten hebben, en er zekerheid aan ontlenen, moet je het vertrouwen in die afweging versterken. Het gaat bijna altijd om een belangenafweging, om evenredigheid. Bij de toeslagenaffaire ging dat mis. De wetgeving was heel strak. Het bestuur heeft niet geroepen dat de toepassing daarvan onevenredig was, en ook de rechter heeft niet gezegd dat het volledig terugvorderen van toeslagen niet door de beugel kon.  

Ook hier gaat het om een afweging, om de vraag naar de proportionaliteit van de inbreuk die je maakt op de fundamentele belangen van de burger. Als de overheid daar sterker van doordrongen was geweest, en de belangen van de burger echt in de besluitvorming waren betrokken, dan had de toeslagenaffaire misschien voorkomen kunnen worden."

Het Filosofisch Kwintet over Onzekerheid

Kijk aflevering 4: Biedt het Recht ons Houvast?

Ingrid Leijten praat bij Het Filosofisch Kwintet verder over wat burgers en staat van elkaar verwachten in onzekere tijden. Ook aan tafel: filosoof Daan Roovers, historicus Annelien De Dijn en filosoof Bart van der Sloot.

Lees meer over de aflevering en kijk 'm nu hier terug